di Eugenio Vaccari
Head of Compliance Legal & Corporate Affairs, Enel S.p.A.
Normativa e giurisprudenza
Il D.lgs. 231/2001 che ha inserito nel nostro ordinamento la responsabilità amministrativa delle persone giuridiche, prevede all’art 4 che “nei casi e alle condizioni previste dagli art. 7,8,9 e 10 del codice penale, gli enti aventi nel territorio dello Stato la sede principale rispondono anche in relazione ai reati commessi all’estero, purchè nei loro confronti non proceda lo Stato del luogo in cui è stato commesso il fatto[1]”. Oltre al casi sopra citati, per i quali vi è responsabilità dell’ente per i reati commessi integralmente all’estero vi è anche un’ulteriore fattispecie prevista dall’art. 6 secondo comma del codice penale in forza del quale “il reato si considera commesso nel territorio dello Stato quando l’azione o l’omissione che lo costituisce, è ivi avvenuta in tutto o in parte ovvero se si è verificato l’evento che è la conseguenza dell’azione o omissione”. Pertanto, la responsabilità dell’ente per il reato commesso all’estero da soggetti apicali o ad essi sottoposti, nell’interesso o a vantaggio del medesimo, sussiste: (i) sia nei casi specifici indicati all’art 4 del D.lgs. 231/2001, per i reati commessi integralmente all’estero, sia (ii) nell’ipotesi in cui in Italia si sia verificata una parte dell’azione o omissione che costituisce il reato .
Sentenza
La Corte di Cassazione, con la sentenza n. 11442 del 17.3.2016, in relazione alla condanna di un primario gruppo imprenditoriale italiano per corruzione internazionale a seguito del pagamento di tangenti a funzionari governativi stranieri da parte della controllata olandese, per l’aggiudicazione di un contratto d’appalto, ha confermato la condanna della holding italiana, con l’aggravante di aver conseguito un profitto di rilevante entità. La Corte, rigettando le argomentazioni difensive circa l’autonomia funzionale, strutturale e finanziaria della controllata, ha stabilito che: (i) ai fini della punibilità dei reati commessi in parte all’estero è sufficiente che nel territorio dello Stato (in Italia) si sia verificato anche un solo frammento della condotta che, seppur privo di idoneità e di inequivocità richiesti per il tentativo, sia apprezzabile in modo tale da collegare la parte della condotta realizzata in Italia a quella realizzata in territorio estero; (ii) è stato ritenuto sufficiente l’essersi verificata in Italia anche la sola ideazione del delitto, quantunque la restante condotta sia stata attuata all’estero.
“Risalita” della responsabilità alla capogruppo
Tenuto conto di quanto sopra, in estrema sintesi, I casi tipici dai quali può derivare una responsabilità della holding per i reati commessi all’estero dalla controllata si possono così riassumere: (i) Il reato presupposto (rilevante ex D.lgs. 231/2001) è stato commesso nell’interesse o vantaggio immediato e diretto della controllata e della holding; (ii) persone fisiche collegate in via funzionale alla holding hanno partecipato alla commissione del reato recando un contributo causalmente rilevante, ad esempio attraverso direttive penalmente illegittime; (iii) coincidenza tra i vertici della holding e quelli della controllata (cd. interlocking directorate) . La Cassazione ha inoltre ribadito nella sentenza 52316/2016, richiamando l’orientamento espresso con la precedente sentenza 24583/2011, che in tema di responsabilità da reato degli enti, la holding o altre società facenti parte di un gruppo possono essere chiamate a rispondere ai sensi del Dlgs 231/2001, del reato commesso nell’ambito dell’attività di una società controllata, purchè nella consumazione del reato presupposto concorra almeno una persona fisica che agisca per conto della holding stessa o dell’altra società facente parte del gruppo, perseguendo anche l’interesse di queste ultime, non essendo sufficiente per legittimare una responsabilità ai sensi del Dlgs 231 della holding, l’enunciazione di un generico riferimento al gruppo ovvero ad un generale “interesse di gruppo”.
Al fine di evitare o ridurre per quanto possibile tale rischio è quindi opportuno:
- che la controllata sia dotata di un proprio autonomo modello organizzativo, rispondente alla realtà organizzativa ed all’attività effettivamente svolta, con un organismo di vigilanza dotato di autonomi poteri di controllo;
- evitare che medesimi soggetti rivestano ruoli apicali in più società del gruppo.
In proposito le Linee Guida di Confindustria dedicano particolare attenzione alle soluzioni organizzative da adottare all’interno dei gruppi per contrastare i reati transnazionali. E’ peraltro raccomandabile che nell’esercizio dei poteri di direzione e coordinamento, la holding promuova l’adozione da parte delle controllate estere di codici di comportamento, programmi di compliance, policy di prevenzione della responsabilità d’impresa, atti a rafforzare gli standards etici, legali e professionali del gruppo. A tale riguardo il Gruppo Enel si è dotato da tempo del Codice Etico, del Piano tolleranza zero alla corruzione, dell’Enel Global Compliance Program, destinato alle non italian subsidiaries in aggiunta agli specifici modelli di prevenzione dei rischi, conformemente alla normative locali , nonché di policy su Counterparties analysis, Gift and hospitality, Conflict of intererst, per la prevenzione del rischio legale e reputazionale nei rapporti con i terzi.
[1] Tra i delitti richiamati dall’art. 7 vi sono la falsificazione di monete, i delitti contro la personalità individuale, la concussione e la corruzione, il peculato. Gli art 8, 9, e 10 si riferiscono, rispettivamente, al delitto politico commesso all’estero dal cittadino italiano o straniero, i delitti comuni commessi dal cittadino italiano all’estero per i quali è prevista la pena dell’ergastolo o la reclusione non inferiore a 3 anni, il delitto commesso da un cittadino straniero all’estero a danno dello Stato italiano o di un cittadino italiano. In questi casi si parla di delitti comuni a punibilità incondizionata (art 7) ovvero a punibilità condizionata (art 8,9,10 ) in quanto è necessaria la richiesta del Ministro della Giustizia e/o la querela della persona offesa.
– Venerdì 28 Settembre 2018